miércoles, 30 de marzo de 2011

Conexiones entre constitucionalismo, crisis del paradigma positivista y argumentación jurídica

Profesora: Díaz Vanezca, María del Carmen

D
espués de la segunda guerra mundial, el constitucionalismo ha ganado espacio en la cultura jurídica de nuestras sociedades, sobreviniendo la transformación sustancial del paradigma positivista, y con ellas, el desplazamiento que sufre el “imperio de la ley” al “estado constitucional”, así, como el auge de la argumentación jurídica vista como una actividad inherente al Derecho, con su correspondiente exigencia en su tarea justificativa y racional de las decisiones jurídicas.
Siguiendo a Aguiló[1], existen distinciones que ponen de manifiesto el paso del positivismo al modelo constitucional, para ello, y tomando algunos esquemas conceptuales del positivismo; se resaltarán esas transformaciones a la luz del constitucionalismo, para tener una aproximación hacia los aportes dados por Theodor Viehweg,  Chaïm Perelman y en lo que Atienza señala como el Derecho como argumentación.

Del paradigma positivista al estado constitucional
La constitucionalización, como fenómeno gradual; para alcanzar su máxima intensidad en el ordenamiento jurídico, cumple con siete condiciones, según Guastini, citado por Aguiló las cuales pueden darse en mayor o menor grado: 1) Cuenta con una constitución rígida, la cual incorpora derechos fundamentales; 2) la garantía jurisdiccional de la Constitución, en la que algunas materias sólo pueden ser modificadas por la constitución y no por ley; 3) la fuerza vinculante de la Constitución, superado el modelo de “norma programática”; 4) la "sobreinterpretación" de la Constitución, dándole preeminencia a la interpretación extensiva; 5) interpretación conforme de las leyes, alejando aquellas que quebranten la constitución; 6) hacer figurar la Constitución sobre las relaciones políticas; 7) aplicación directa de las normas constitucionales.
Para Atienza[2], hay tres concepciones formalistas del Derecho a saber; el formalismo conceptual, el cual minimiza al Derecho a un sistema de conceptos, lejos de la particularidad histórica, y de los contenidos de cada Derecho; el formalismo legal, que relaciona al Derecho con la ley general y abstracta del estado y el formalismo jurisprudencial, el cual circunscribió el estudio del common law, a unos cuantos casos judiciales, dejando a un lado los principios y la doctrina, base del verdadero Derecho. Entre las características más resaltantes del formalismo jurisprudencial se mencionan; que el Derecho es atendido como un sistema completo e idóneo, para dar solución a todas las situaciones jurídicas, los legisladores son los llamados a crear Derecho, como consecuencia de  la separación de poderes y para preservar la seguridad jurídica; el Derecho es substancialmente estático; el Derecho válido se basa en reglas generales; de los conceptos jurídicos se pueden deducir las soluciones de los casos sin necesidad de recurrir a argumentos que consideren las consecuencias sociales de una decisión o a los valores de tipo moral; la justificación de las decisiones judiciales, son deductivas, apoyadas en el silogismo subsuntivo.
Para el constitucionalismo, además de las reglas, hay que considerar los principios jurídicos, dándole sentido a las mismas y permitiendo verlas, como instrumentos para el resguardo y promoción de valores. Si bien es cierto que en el Derecho hay reglas que guían el comportamiento de las personas, también es cierto que en la constitucionalización del ordenamiento jurídico, éstas van acompañadas de los principios, los cuales requieren de un razonamiento distinto a la de subsunción, propio de las reglas. En el estado constitucional, las reglas ya no se conciben, como expresiones de la voluntad por parte de la autoridad competente, sino que éstas, requieren de la ponderación de los principios, los cuales deben ser tomados en cuenta por esa autoridad para que se vean reflejados en la protección de los derechos. La presencia de las reglas y de los principios dentro del sistema jurídico, requieren la deliberación práctica por parte de los involucrados, y cuando se susciten conflictos entre los principios, éstos se resuelven a través de la ponderación. Para Ferrajoli[3], en la constitucionalización del ordenamiento jurídico, la producción de las reglas,  considera dos aspectos relevantes: el procedimiento para su formación, y su contenido sustancial vinculados a los principios y a los valores apuntados en sus constituciones. Para el positivismo jurídico sociológico, el Derecho es sólo un instrumento para lograr fines sociales, guiado por un relativismo moral, centrando el modelo en que se apoya es el predictivo y no el justificativo[4].
En el estado constitucional, no se materializa una oposición entre la objetividad de las normas y sus procedimientos, con la práctica social, debido a que el conocimiento jurídico no se sustenta tan solo del aspecto descriptivo, sino que se apoya en los valores. Por tanto, el Derecho atendido como práctica, tiene elementos que presentan tensiones internas, que, para armonizarlas requieren de elecciones por parte de los llamados a hacerlas, y éstas deben ser justificadas. El Derecho es visto como una realidad dinámica  que contiene  normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, siendo trascendental la justificación de sus normas y decisiones. En el constitucionalismo, se admite la integración de las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política, es por ello, que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino una razón práctica sobre los medios y fines; la actividad del jurista está guiada por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.
En el siglo XX, surgen diversos tipos de normativismo, siendo los más resaltantes, el normativismo formalista de Kelsen y el normativismo analítico de Hart. El componente primordial del positivismo normativista de Kelsen, es que el Derecho está representado por las normas jurídicas, las cuales pertenecen a la esfera del “deber ser”, estableciendo cómo deben comportarse las personas; el Derecho es capaz de regular su propia creación y aplicación, siguiendo una estructura jerarquizada y con la constitución en la cúspide; el Derecho tiene el monopolio de la fuerza y; la coacción es un elemento importante en esta concepción. Para Kelsen, el Derecho puede tener cualquier contenido y los valores inherentes tienen un carácter formal, la defensa del Estado democrático y de los valores de libertad y tolerancia, así como el relativismo ético. El normativismo analítico de Hart, resalta la separación del Derecho con la moral, pero, considerando que éste debe contar con un contenido mínimo de justicia que pueda justificar racionalmente las reglas de comportamiento. En el contexto social, las normas jurídicas pertenecen al ordenamiento jurídico porque la regla de reconocimiento le da la validez; el Derecho para Hart no es cerrado, vale decir, que se expresan sus normas en un lenguaje natural ligado a la textura abierta, por lo que se puede distinguir entre casos fáciles, en los que el intérprete no se apoya en la discrecionalidad circunscribiéndose a revelar el significado establecido, y de casos difíciles, en aquellos en los que el juez está llamado a decidir, ejerciendo la discrecionalidad, sin ser arbitrario[5] .
El razonamiento jurídico, en el estado constitucional, al conquistar una dimensión práctica, incorpora a las reglas, los valores, principios y derechos constitucionales, con los cuales no es posible aludir que existan casos relevantes no regulados; con el paradigma constitucional, encontramos los casos fáciles y los casos difíciles, los primeros se resuelven aplicando una regla perteneciente al sistema y cuya solución se caracteriza por ser lógicamente concurrente con los principios del mismo, es decir, se aplica la regla al caso en cuestión. Por el contrario, la resolución de los casos difíciles, no proviene del apoyo de una regla del sistema jurídico, sino que se obtiene como respuesta a un asunto práctico, el cual requiere de una justificación y acción deliberativa, exigiendo por parte del aplicador, un sentido de responsabilidad, en el que se deja a un lado la discrecionalidad de elegir cualquier opción, sino que se esperara una decisión fundamentada, justificada, en el que se incrementa la explicación de las razones, para la resolución del caso en particular.
La conexión entre el Derecho y la moral se da en el contenido, así como en los aspectos conceptuales; aún cuando se piense que la identificación del Derecho se hace mediante el criterio de la regla de reconocimiento de Hart, esa regla incorporaría aspectos sustantivos de tipo moral y, cuya aceptación,  tendría necesariamente un criterio moral
En este orden de ideas, Ferrajoli[6], sostiene que en el positivismo, la norma jurídica, cualquiera sea su contenido, es válida, porque se rige por la autoridad que la produce, resaltando la mera legalidad de su formación; en el constitucionalismo, la ley queda sometida al aspecto formal, pero también a la legalidad sustancial dada por el respeto de los principios y derechos fundamentales establecidos en las constituciones rígidas, estos fundamentos sustanciales pueden tener un peso tan grande en los casos concretos, que prevalezcan sobre los fundamentos institucionales de autoridad.

Una aproximación al Derecho como argumentación
El avance de la argumentación jurídica se hace patente en el estado constitucional, entre otras cosas, porque no se admite como justificación suficiente el dogma de la voluntad del legislador y  porque la argumentación es atendida como una actividad y no como un mero resultado. Los aportes de la teoría de la argumentación jurídica surgen como respuesta a los excesos del pensamiento logicista y sistemático de principios del siglo XX que se extendió a las ciencias humanas. Según García Amado[7], a diferencia de las ciencias exactas, el Derecho concierne  al imperio de lo opinable, siendo Theodor Viehweg, a partir de reflexiones aristotélicas, quien manifiesta que lo característico del Derecho es el pensamiento dialéctico, que parte de problemas concretos hacia las normas jurídicas para la solución de los problemas de relevancia jurídica. A pesar de tratarse de ordenamientos jurídicos que se ordenan sistemáticamente, sus contenidos no serán el resultado de la logicidad, sino de la escogencia de premisas consideradas como probables; así como la interpretación y aplicación de esos contenidos que se elevan a normas, sometiéndose también a opciones y decisiones, en virtud que las normas no se formulan en lenguajes formales. Ante los problemas que se deben resolver, se podrá optar por una decisión a través de argumentos considerados admisibles y aceptados por los juristas de cada momento; así, la decisión decisoria de la resolución de problemas se dará a partir de la exploración y disputa de los tópicos adaptables. Esta concepción está vinculada al descubrimiento de la verdad, apoyada en la contradicción sustentada en ciertas reglas que permitan, por una parte, mantener la tesis propuesta y por otra,  buscar la contradicción del contradictor.
Insiste García Amado que otro de los autores  destacados de la teoría de la argumentación, es Chaïm Perelman, quien sostiene que lo considerado justo y bueno se encuentra en el debate, en los argumentos, en las razones que se da entre las personas, cuyo fin  es lograr acuerdos sobre los problemas de carácter práctico que se puedan presentar, así, como la solución de estas disputas en la que se busca un consenso racional, la cual se alcanza precisamente a través de la argumentación, del diálogo intersubjetivo, dirigido por ciertas reglas que aseveren el equilibrio entre las partes involucradas. Para Perelman, las decisiones se pueden justificar como razonables y debe ser cónsona con lo que la sociedad considere concurrente con la razón, consolidando con ello, la idea de la justificación argumentativa de la decisión valorativa, afirmando que  el razonamiento práctico es aquel usado por el juez para motivar sus sentencias. Esta concepción está vinculada al discurso persuasivo y la forma de exponerlo, en el que se considera las emociones.
Atienza[8], reflexiona por su parte, que el Derecho está constituido por normas jurídicas, valores e instituciones, y, a lo que atañe a la argumentación jurídica, debe verse esencialmente con una actividad, que se vale del lenguaje, con el fin de resolver problemas. Este autor destaca que en el estado constitucional se deben considerar tres perspectivas argumentativas, pues éstas implican valores de tipo formal, los cuales están ligados a la previsibilidad; de tipo material que se apoya en las nociones de justicia o de verdad; y, de tipo pragmático pertinente con la noción de aceptación. Estas tres dimensiones planteadas por este autor (que van de la mano) para argumentar, plantean una concepción formal, una material y una pragmática.
La dimensión formal se centra en la estructura, en la lógica, las inferencias y en el resultado, a través de esquemas de argumentación (no se ocupa propiamente de los argumentos)  usados para controlar la corrección  de los argumentos, para afirmar que son válidos. Si la racionalidad se atiende desde esta dimensión, entonces, no se puede justificar una decisión. La dimensión material enfatiza que lo indispensable del razonamiento tiene que ver con los enunciados verdaderos, de las buenas razones que permita justificar la decisión, explicar el hecho, y que resulten apropiados. Los criterios de corrección y la fundamentación, es lo que importa para avalar la verdad en esta concepción, que además supone necesariamente la dimensión formal. El compromiso de esta concepción descansa sobre la verdad, con las creencias, las decisiones y las acciones, visto como un proceso individual que respeta las normas, valores y  la experiencia.
Lo determinante en la concepción pragmática, (la cual presupone la dimensión material) es lo social, cuyo fin es lograr la resolución de problemas y de persuadir racionalmente, por lo que además de considerar las buenas razones, se consideran las circunstancias, las acciones y los actores que participan en la actividad argumentativa, así como los actos lingüísticos usados para que sean permitidos y aceptados por los destinatarios, que consientan guiar la realidad jurídica contemporánea.

Reflexiones finales
En el estado constitucional el papel que juega la justificación de las decisiones, aquellas que favorezcan la certeza de las partes, y del sistema, tiene que ver con la negación de la arbitrariedad y de la irracionalidad, para obtener un resultado apropiado, satisfaciendo las demandas de justicia; es por ello que, las decisiones jurídicas deben ser cónsonas con el Derecho y con el ámbito axiológico, a través del análisis, evaluación, contenido de los argumentos y las buenas razones que se puedan esgrimir. A su vez, es importante considerar que los aportes dados por los distintos autores sobre la argumentación jurídica no pueden reducirse o circunscribirse a un aspecto en particular, así vemos que en el Derecho como argumentación planteado por Atienza en sus tres dimensiones, cada una de ellas, es presupuesto de la otra, también podemos observar que la dialéctica y la retórica, que fueron planteadas brevemente, no pueden dar respuesta de manera unilateral a los problemas fácticos de relevancia jurídica dentro del Derecho.
En la argumentación jurídica, el interés de los actos del habla son importantes en el aspecto contextual, el cual precisa de la fuerza ilocutiva, por ser el proceso comunicativo una interacción que se plantea entre hablantes, dando razones para ello, siendo su fin último el lograr algo con las palabras, entre ellas: decir cómo son las cosas, tratar de influir en la conducta del otro, o producir cambios a través de lo que emitimos. En la argumentación jurídica, los llamados a resolver problemas jurídicos interactúan, coordinan y establecen acuerdos, adecuándose a las exigencias y parámetros que hacen posible el sentido que se le da a lo expresado y la comprensión necesaria para que pueda captarse de manera adecuada y para que éstos, sean aceptados; de esta manera, se logra validez de los enunciados proferidos, resguardando los derechos de los ciudadanos y reivindicando la importancia de justificar las decisiones con razones prácticas de calidad.
La crisis del paradigma positivista que se patenta con la evolución hacia la constitucionalización del ordenamiento jurídico, requiere de la puesta en práctica de una argumentación que considere las normas jurídicas, los valores, las instituciones, los derechos fundamentales y los principios que encontramos en las constituciones contemporáneas, que demanda de un esfuerzo real y pragmático en todas las esferas del ámbito jurídico, para que las decisiones y justificaciones sean el resultado de los presupuestos de un estado constitucional y no que éstas sigan un curso paralelo a lo esperado por el colectivo, dejando estos presupuestos como intenciones semánticas.


Referencias bibliográficas
Aguiló, J: “Sobre Derecho y argumentación” y “El método jurpidico como argumentación jurídica” en Id, Sobre Derecho y argumentación, cit. Caps. 1° y 3°, pp 11-28
Atienza, M: El sentido el Derecho. Ariel, 2003 pp 277-294
Atienza, M: El Derecho como argumentación. Ariel, 2006 pp 80-94
García, A: Ensayos  de Filosofía Jurídica. Editorial Temis, 2003, pp. 30-34

Ferrajoli, L: Derechos y garantías. La ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez,  Madrid, Trotta, 1999, p66


[1] Aguiló, J: “Sobre Derecho y argumentación” y “El método jurídico como argumentación jurídica” en Id, Sobre Derecho y argumentación, cit. Caps. 1° y 3°, pp 11-28

[2] M. Atienza: El sentido el Derecho. Ariel, 2003, pp 277-278
[3] L. Ferrajoli: Derechos y garantías. La ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez,  Madrid, Trotta, 1999, p20
[4] M. Atienza: El sentido el Derecho. Ariel, 2003, pp 285-286
[5] M. Atienza: El sentido el Derecho. pp 286-294
[6] L. Ferrajoli: Derechos y garantías. La ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez,  Madrid, Trotta, 1999, p66

[7] A. García: Ensayos  de Filosofía Jurídica. Editorial Temis, 2003, pp. 30-34
[8] M. Atienza: El Derecho como argumentación. Ariel Derecho, 2006, pp 80-94