Análisis de la modalidad del Sistema Educativo de la Ley Orgánica de Educación 2009: ¿un desafío para la Educación Especial?

Análisis de la modalidad del Sistema Educativo de la Ley Orgánica de Educación 2009: ¿un desafío para la Educación Especial?

̽Díaz Vanezca, María del Carmen

INTRODUCCIÓN

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e hace imperiosa la necesidad de abordar la manera en que es atendida la Educación Especial, a propósito de la novísima Ley Orgánica de Educación (L.O.E.) de 2009, en virtud del desatino de ubicarla dentro del subsistema de Educación Básica, en el nivel inicial, que comprende las etapas de maternal y preescolar. En esta Ley la Educación Especial es atendida como una modalidad educativa dentro del Sistema Educativo.

Con la ligereza de situar a la Educación Especial en el subsistema de Educación Básica y basándose en el principio de igualdad como bandera se excluye la posibilidad de brindar atención integral temprana a la población infantil en edades tempranas que pudieran cursar con alteraciones en el desarrollo y con ello se irrespetan las diferencias individuales  de los seres humanos, el ritmo de aprendizaje, las condiciones inherentes al nacimiento, en donde confluyen factores biológicos, sociales y psicológicos que determinan en mayor o menor grado un desempeño evolutivo, que puede ser vulnerable a cursar o no con un desarrollo atípico, en el que necesariamente requiere del acompañamiento, guía e intervención de un equipo conformado por distintos especialistas en el área infantil y con la ayuda indeclinable de la familia como garantes de la prosecución de una atención de calidad que se le debe brindar a estos niños, apoyándose en el contexto social en el que está inserto estos ciudadano más pequeño. Esta atención en edades tan tempranas la llevan a cabo los Centros de Desarrollo Infantil, a través del Programa de Prevención y Atención Integral Temprana.

Para ello es necesario conocer cómo ha sido atendida la Educación Especial en el ordenamiento jurídico y así poner de manifiesto el desatino de ubicar esta modalidad dentro del subsistema de Educación Básica,  movidos por la idea de aplicar una igualdad a realidades desiguales, así como la falta de una ley especial que desarrolle el contenido de esta materia, destacando la importancia de la participación ciudadana en los posibles cambios que pudieran suscitarse en el marco de un país que se constituye como un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia.

I.              UNA MIRADA RETROSPECTIVA Y PROSPECTIVA DE LA EDUCACIÓN ESPECIAL EN VENEZUELA

La organización del Sistema Educativo en la extinta Ley Orgánica de Educación del 28 de julio de 1980, Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2635, está dividido por una parte en niveles, en la que se ubican la educación preescolar y básica, entre otros y por otra parte, están las modalidades, entre las que se encuentra la Educación Especial, la cual busca “…atender en forma diferenciada, por métodos y recursos especializados, a aquellas personas cuyas características físicas, intelectuales o emocionales comprobadas sean de tal naturaleza y grado, que les impida adaptarse y progresar a través de los programas diseñados por los diferentes niveles del sistema educativo…”  (artículo 32); dicha modalidad educativa está orientada hacia el máximo desarrollo de las potencialidades del individuo con necesidades educativas especiales, facilitando de esta manera su incorporación efectiva a la comunidad.

Para cumplir con esta pretensión la Ley establece que deben desarrollarse políticas que orienten la acción educativa especial, materializando en la creación y fomento de servicios que aborden “…la atención preventiva, de diagnóstico y tratamiento…” de la población con necesidades educativas especiales, con el apoyo de la familia y de la comunidad para “…reconocer, atender y aceptar…” estas debilidades para favorecer la verdadera integración con la consiguiente participación efectiva (artículo 34).

De acuerdo a la organización establecida en este modelo, la Dirección de Educación Especial  es la encargada de llevar a cabo la  orientación de la acción educativa de los educandos con necesidades educativas especiales, la cual está dirigida a atender las áreas de Deficiencias Auditivas, Deficiencias Visuales, Retardo Mental, Autismo, Lenguaje, Programa de Prevención y Atención Integral Temprana, entre otros. Es así como en 1997, la Dirección de Educación Especial dicta el documento Normativo relativo a la Conceptualización y Política de las distintas áreas, entre ellos el de Prevención y Atención Integral Temprana, encargada de llevar a cabo el Programa de Prevención y Atención Integral Temprana.

            Cabe destacar que el Programa de Prevención y Atención Integral Temprana se materializa a través de los Centros de Desarrollo Infantil, encargados de brindar atención a la población infantil en edades tempranas en virtud, que en estos primeros años de vida se cristalizan las bases esenciales de la personalidad e inteligencia motivo por el cual es menester un entorno rico en experiencias significativas guiado por profesionales capacitados en el desarrollo infantil.

El enfoque dado en este Programa es humanístico e integral, considerando al niño como un ser biopsicosocial, vale decir, que tanto el desarrollo físico como el funcionamiento del sistema nervioso central, son determinante en la calidad del proceso madurativo, que a su vez está determinado por las circunstancias sociales que rodean al niño desde las primeras etapas de la vida y la interacciones de ambas condiciones confluyen en la constitución de la personalidad. Es por ello que estos Programas implementados en los Centros de Desarrollo Infantil se perfilan hacia la atención de los niños en edades tempranas que se encuentren en situación de riesgo biopsicosocial.

El Programa de Prevención y Atención Integral Temprana define el riesgo como toda “situación de desventaja, propia del niño o de su entorno en donde la interacción y coexistencia de un conjunto de factores biológicos, psicológicos y sociales, pueden generar en él mayor probabilidad de alteraciones en su desarrollo, adaptación e integración eficaz al medio” (1997:13)

Estas Unidades Operativas están abocadas a la prevención secundaria a través de actividades que enfatizan el diagnóstico temprano de los ciudadanos más pequeños, considerados proclives a cursar con alteraciones en su desarrollo o aquellos que, por haber nacido con una condición claramente identificada, presentan un desarrollo evolutivo con características particulares. Este programa está dirigido a intervenir las alteraciones tempranas de la personalidad del niño, producto de crisis familiares, el establecimiento impropio del vínculo madre-hijo, rechazo de los padres, abandono afectivo entre otros; y toma en cuenta el medio ambiente físico, social y al grupo familiar en el que se desarrolla el niño.

Los Centros de Desarrollo Infantil acogen a los niños y niñas vulnerables a cursar con alteraciones en el desarrollo, desde las primeras etapas de la vida, respetando las diferencias individuales de cada uno de ellos, los cuales son atendidos bajo una concepción humanista que considera al individuo como un ser integral, que cuentan con un equipo de profesionales de distintas disciplinas, con formación en desarrollo infantil, capaces de evaluar, diagnosticar y atender a estos educandos. Entre los especialistas que concurren en los Centros de Desarrollo Infantil tenemos: pediatras, trabajadores sociales, terapistas de lenguaje, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales, psicólogos, psicopedagogos; estos profesionales requieren de un profundo conocimiento del desarrollo evolutivo del niño, lo cual permite establecer estrategias que atiendan de manera integral al educando, considerando sus potencialidades e involucrando al grupo familiar como participantes activos de esta atención, para evitar o atenuar las condiciones que pudieran resultar como limitantes y que les impida adecuarse y progresar en los distintos niveles del sistema educativo.

Este es el modelo que desde su implementación se viene ejecutando siguiendo lo establecido en el documento Normativo relativo a la Conceptualización y Política de las distintas áreas y muy especialmente en el de Prevención y Atención Integral Temprana, encargada de llevar a cabo el Programa de Prevención y Atención Integral Temprana a través de los Centros de Desarrollo Infantil.

En el 2009 entra en vigencia la Ley Orgánica de Educación (L.O.E.) publicada en Gaceta Oficial Nº 5.929 Extraordinario del 15 de agosto, la cual establece como principios rectores la igualdad entre los ciudadanos sin ningún tipo de discriminación, el respeto de los derechos humanos, la práctica de la equidad e inclusión, entre otros. Así las cosas, establece entre sus valores el respeto de la diversidad propia de los diferentes grupos humanos, para ello el Estado debe garantizar las condiciones para que las personas con necesidades educativas especiales puedan acceder al Sistema Educativo en igualdad de oportunidades, a través de la planificación, ejecución y coordinación de políticas y programas destinadas a la formación del  desarrollo pleno del ser humano, por ser la educación un deber social fundamental concebida como un proceso de formación integral que permita el desarrollo de la personalidad de los ciudadano desde las primeras etapas de su vida.

En este texto normativo se concibe el Sistema Educativo “…como un conjunto orgánico y estructurado, conformado por subsistemas, niveles y modalidades…” (artículo 24) que toma en cuenta las etapas del desarrollo humano. De acuerdo a esta organización uno de los subsistemas es el de Educación Básica, que a su vez está integrado por el nivel de educación inicial, el cual comprende “…las etapas de maternal y preescolar destinadas a la educación de niños y niñas con edades comprendidas entre cero y seis años de edad” (artículo 25). Las modalidades, son consideradas como una variante educativa dirigida a la atención de personas que por sus características y condiciones en su desarrollo integral, requieren de adaptaciones curriculares de forma permanente o temporal para que puedan responder de manera efectiva a las pretensiones de los distintos niveles educativos. Entre las modalidades del Sistema Educativo encontramos la Educación Especial, cuya “duración, requisitos, certificados y títulos (…) estarán definidos en la ley especial de educación básica…” (artículo 26), que normará su funcionamiento, la cual debe  ser sancionada y promulgada en un lapso que no debe exceder el año, contado a partir de la puesta en vigencia esta Ley Orgánica.

En este contexto, vale la pena contrastar la manera que es atendida la Educación Especial en la L.O.E de 2009 con la Ley Orgánica de Educación de 1980, en virtud, que mientras que la Ley derogada aborda in extenso esta modalidad educativa, la Ley vigente no la despliega, dejando un vacío que debe ser desarrollado por una ley especial; sin embargo al ubicar la Educación Especial y con ella un Programa tan importante como lo es el de Prevención y Atención Integral Temprana, dentro del subsistema de Educación Básica, se corre el riesgo de brindar una atención paritaria a los niños en las primeras etapas, sin reconocer y atender las diferencias individuales, creando con ello un futuro incierto para esta población infantil con riesgo biopsicosocial, cuya atención y acompañamiento directo a través de profesionales capacitados en el desarrollo evolutivo, puede hacer la diferencia que será determinante para su futuro; apartando a los ciudadanos más pequeños de recibir una  educación de calidad, sin discriminación, con igualdad de oportunidades y bajo el enfoque humanista consagrado constitucionalmente.

Hasta el momento no ha sido sancionada y promulgada la ley especial que norme el funcionamiento de la modalidad de Educación Especial, dejando con ello la posibilidad en lo fáctico de hacer interpretaciones erradas en cuanto al manejo que deben tener los niños más pequeños con alteraciones en el desarrollo. Es un desatino pensar que a situaciones y contextos diferentes podamos darle un tratamiento igual, como un desatino sería que esta población infantil con déficit transitorio o permanente en su desarrollo, tan sólo requieren de adaptaciones curriculares para que el niño o niña pueda incorporarse a la Educación Básica en sus distintos niveles; si esto es así, esta incorporación no significa integración efectiva y significativa para el niño que tiene necesidades educativas especiales, haciéndolos vulnerables a las miradas de desconciertos de sus compañeros por no ajustarse consiguientemente a las pretensiones y exigencias de la Educación Básica, amén del no reconocimiento de las diferencias individuales patentes en el ser humano.

Asimismo, con esta visión se deja a un lado a la población infantil en edades tempranas que por su condición de riesgo biológico, psicológico y social, son vulnerables de cursar con alteraciones en su desarrollo, de manera transitoria o permanente. Esta población infantil, requiere de atención, guía e intervención de profesionales con formación en desarrollo infantil que diagnostiquen y atiendan tempranamente las alteraciones que puedan presentarse en los ciudadanos más pequeños; esta atención especializada se aleja de las adaptaciones curriculares, propuestas en la vigente ley. Esta modalidad educativa se basa en el respeto de los contrastes propios que están presentes en los seres humanos y ofrece actividades que representan la alternativa más adecuada para el aprendizaje y que a su vez suscite el óptimo desarrollo de las distintas áreas de los educandos más pequeños, apoyados en la familia como un pilar fundamental de la acción educativa y en la comunidad, mediante el establecimiento de redes que permitan la interacción directa con las Unidades y Servicios que conforman la Educación Especial, así como también con el sector educativo (Nivel de Educación Preescolar), además de otros sectores como el de salud involucrados en la atención de esta población infantil de los más pequeños, con el propósito de garantizar la continuidad de la atención educativa integral, de acuerdo sea la condición del educando.

II. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS FRENTE A UNA IMPREVISIÓN LEGISLATIVA

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, queda plasmado que entre los fines esenciales del Estado venezolano está  el desarrollo de la persona, el respeto a su dignidad así como el ejercicio democrático de la voluntad popular (artículo 3), es por ello que se debe procurar las condiciones imprescindibles para el desarrollo de la personalidad e igualdad de oportunidades para disfrutar en lo fáctico de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2).

Así también, la protección de la primera infancia en Venezuela, está fundamentada, entre otros instrumentos jurídicos como la Convención de los Derechos Internacionales del Niño (C.D.I.N), en la que se establece la obligación de los Estados adscritos, de respetar los derechos que se consagran a favor de los niños, entre ellos el referido a la protección integral, el cual tiene sus bases “…en los principios universales de dignidad, equidad y justicia social y con los principios particulares de no discriminación, prioridad absoluta, interés superior del niño, solidaridad y participación” (2001:14), todos ellos, base de sustentación de la protección de los derechos humanos, con el objeto de lograr un Estado Social de Derecho para la Infancia.

Siguiendo las directrices de la Convención, el Estado venezolano debe adoptar medidas de carácter administrativo y legislativo que conduzcan a la efectividad de la protección integral del infante, desarrollando políticas públicas, incluyendo acciones, planes, programas y presupuestos, que permitan la prevención y atención en materia de salud y educación a la población infantil en situación de riesgo social, biológico y psicológico;  ofreciéndoles igualdad de oportunidades y prioridad en el destino de los recursos públicos.

Para adecuarse a los principios establecidos en la C.I.D.N, la legislación venezolana se apoya en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (L.O.P.N.N.A), cuyo objeto es el de garantizar a todos los niños que se encuentren en el territorio nacional el ejercicio y disfrute efectivo de sus derechos, a través de la protección integral que debe proveer desde su concepción la familia, la sociedad y el Estado tal como está establecido en el artículo 1 de este instrumento jurídico.

Ahora bien, si Venezuela se constituye como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, en el que la democracia es atendida como una democracia participativa asegurando de esta manera la intervención directa de los ciudadanos y de las colectividades organizadas en los asuntos concernientes a la toma de decisiones políticas, es porque se debe confiar en la voluntad popular para la realización efectiva de las exigencias contenidas en el texto fundamental, dejando claro que todos los proyectos, planes y directrices que se pretendan desplegar sobre una materia, cuyo contenido no lesione los derechos  pueda y deba ser interpretada sistemáticamente con nuestra Carta Fundamental; esto va a redundar en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, que permita el libre desarrollo de la personalidad y con ello que los ciudadanos puedan dirigir de manera efectiva su destino.

Esta democracia participativa, no debe quedar sólo como una declaración que vacíe el contenido de esta facultad, convirtiendo la participación en una ejecución formal por mandato constitucional, sino que se debe buscar los espacios reales en que los ciudadanos participen directamente en la gestión pública, incidiendo esto en la profundización de la democracia.

Habría que exponer también que otro de los elementos que define al Estado venezolano, es el Estado Social de Derecho el cual supone un presupuesto imprescindible de la democracia, el respeto de las leyes que rigen la actuación de los órganos del Estado en las distintas materias, el respeto a la diversidad, acceso a los servicios y un trato paritario por parte del Estado, es así como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 01-1274 del 24 de enero de 2002, declara que “… el Estado de Derecho consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas, por lo que la ley regula toda la actividad Estatal (…); y parte de la esencia del concepto consiste en ´el control judicial de la legalidad desde lo que se va a considerar la norma suprema: la Constitución…”. Asimismo esta Sala considera que el Estado Social involucra el aspecto social y educativo, además de buscar fortalecer la defensa jurídico-constitucional de las personas buscando alcanzar el bien común, apartándose de una normativa que se aplica de una manera paritaria a contextos distintos.

Con este panorama que nos ofrece el ordenamiento jurídico venezolano, es menester que el Estado fundamentado en el desarrollo humano, valore las realidades locales y las capacidades propias, oriente políticas destinadas a favorecer el bienestar de la familia, el respeto a la dignidad y los derechos humanos de la población infantil en situación de riesgo biopsicosocial, además de tomar en cuenta las realidades y experiencias locales, considerando para ello la participación ciudadana al momento de materializar la ley especial, que a pesar del mandato del artículo 26 de la L.O.E de 2009, aún no se ha sancionada ni promulgada. Se espera que el Estado venezolano fortalezca y enriquezca los Programas de Atención Integral Temprana, que permita brindar un abordaje de manera integral a la población infantil de alto riesgo que pudieran cursar con alteraciones en el desarrollo y aquélla que presenta una condición establecida las cuales requieren por parte del Estado venezolano que se les garantice la igualdad de oportunidades.

III.           LOS CIUDADANOS MÁS PEQUEÑOS Y EL RESPETO POR LAS DIFERENCIAS INDIVIDUALES

La igualdad ante la Ley instituye el postulado imprescindible del ordenamiento jurídico que se constituyen como Estados Democráticos de Derecho; es por ello que resulta una exigencia en nuestra Carta Política la cual proclama los  derechos fundamentales. Vale decir que inicialmente la igualdad ante la ley involucraba sin más la igualdad en el contenido de la ley en cuanto norma general y abstracta, al mismo tiempo de conferir una igual capacidad jurídica a todas las personas sin distinción alguna. La evolución de igualdad ante la Ley desde su esfera formal hacia el aspecto material exige la no discriminación por razones de raza, nacimiento sexo, entre otros; pero la igualdad en la Ley supone además que ésta nos haga efectivamente iguales, es así como el Estado alcanza un mayor protagonismo en la vida social, tratando de aliviar las desigualdades sociales, buscando el bien común, otorgándose la posibilidad de dictar normas dirigidas a ciertos grupos sociales que se encuentran en un contexto diferente de la de otros grupos, dejando a un lado el dogma de la universalidad de la ley y con ello el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades y el compromiso por parte del Estado en abreviar las desigualdades materiales generando las condiciones sociales que posibiliten la igualdad de oportunidades.

Es así como el principio de igualdad proclamado por la mayoría de las Constituciones y por los organismos internacionales, es entendido en su sentido más amplio, como la eliminación de criterios de discriminación en el que se incluye las diferencias individuales excluyendo las sociales. Así mismo hay que considerar la igualdad jurídica, en la cual las diferencias deben ser reconocidas para ser respetadas y garantizadas. Cuando estas diferencias en lugar de ser rasgos de las diversas identidades que caracterizan a las personas, se convierten en privilegios o discriminaciones sociales, es que se determina la desigualdad y consecuente con ello se limita la libertad y se impide el pleno desarrollo de la personalidad. Se hace necesario entonces, en palabras de Aristóteles, citado por Ramírez, enfatizar que “si las personas no son iguales no tendrán una igualdad en la manera como son tratadas” (2006:67).

Cuando hacemos referencia a la igualdad en el ámbito educativo, ésta debe  considerar la distribución equitativa de este bien entre los miembros de una sociedad, en donde reine la pluralidad. A este propósito la Constitución de la República de Venezuela admite en su artículo 103, el derecho que tienen todas las personas de acceder a “una educación integral, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones”. Es así como en la educación formal, y en el caso que nos ocupa en Educación Especial, se debe hablar  de igualdad de oportunidades, en la que exista, por una parte, capacidad en los profesionales encargados de diagnosticar y minimizar las alteraciones en el desarrollo de la población infantil, desde  edades muy tempranas y por otra parte, contar con una infraestructura óptima, para atender la totalidad de la demanda de esta población infantil que debe ser protegida por esta modalidad educativa, como garante de brindar una educación de calidad constitucionalmente establecida.

Al respecto conviene decir que para lograr la igualad de oportunidades de la población infantil con necesidades educativas especiales, es menester,  ampliar substantivamente las proporciones de acceso a esta modalidad educativa, la cual debiera tener prioridad en las estrategias nacionales para enfrentar la desigualdad social.

Al mismo tiempo, cuando se garantiza los derechos fundamentales de los grupos minoritarios, permitiendo de esta manera la integración efectiva a la sociedad en la que se encuentran el grupo mayoritario, entonces, se podría afirmar que los derechos fundamentales son universales y de los cuales la ciudadanía tiene acceso como fundamento de esa igualdad.

Estos derechos fundamentales vistos desde la óptica de Ferrajoli (1999: 37), son aquellos derechos subjetivos que pertenecen a todos los seres humanos, en cuanto y en tanto están dotados de status de personas, siendo el contenido de estos derechos las expectativas positivas (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) por parte del Estado. En el caso de la Educación Especial, el Estado venezolano, para preservar el contenido axiológico y humanístico que atraviesa toda la Carta Política, debe garantizar una igualdad de oportunidades, remover los obstáculos que en los ámbitos normativos y sociales configuren efectivas desigualdades en lo fáctico, que se opongan al pleno desarrollo de la personalidad, y en tal sentido, impulsar acciones positivas. Lo que implica que el mandato constitucional de igualdad no consiste tan sólo en eliminar las discriminaciones, sino que, en el caso de la Educación Especial y muy específicamente al Programa de Prevención y Atención Integral Temprana que llevan a cabo los Centros de Desarrollo Infantil, el Estado venezolano, debe desarrollar medidas positivas que promuevan condiciones de fortalecimiento de estos Programas, así como debe procurar que se cumplan las condiciones de igualdad real y efectiva constitucionalmente garantizadas para estos ciudadanos más pequeños cuyo desarrollo requiere de un acompañamiento específico.

IV.          A MANERA DE CONCLUSIÓN

En fin en la Ley Orgánica de Educación de 2009, la modalidad de Educación Especial es tan sólo  enunciada, pero no desarrollada, dejando su tratamiento a la Asamblea Nacional a través de una ley especial que aún está en mora; sin embargo el desatino de ubicarla dentro del subsistema de Educación Básica requiere un abordaje que acompañe lo proferido por nuestra Carta Magna y demás instrumentos jurídicos que amparan a aquellos niños y niñas que cursan o son proclives a padecer alguna alteración en el desarrollo,

Lo que se espera es que esta población de riesgo biopsicosocial continúen recibiendo la atención integral temprana en los Centros de Desarrollo Infantil franqueando con ello las barreras y la exclusión de estos niños y niñas con necesidades educativas especiales que requieren de una educación de calidad, reconociendo sus diferencias individuales, las cuales no se solucionan con las adaptaciones curriculares propuestas por la L.O.E de 2009, sino, con una igualdad de oportunidades por le permita a estos ciudadanos más pequeños con alteraciones en el desarrollo temporal o permanente recibir la atención integral temprana que haga posible su incorporación efectiva al ámbito familiar y educativo.

Por dichas razones, es imperioso el compromiso del Estado en mantener el funcionamiento de los distintos Programas que conforman la modalidad de Educación Especial y muy específicamente el de Prevención y Atención Integral Temprana, a través de  infraestructura en cantidad y calidad para atender esta población infantil, así como el proveer y mantener a los profesionales especialistas en el desarrollo evolutivo, que, con el apoyo de la familia se pueda lograr la incorporación efectiva de estos niños y niñas con necesidades educativas al entorno social del cual forman parte.

Los ciudadanos más pequeños y sus familias reclaman políticas públicas que realmente les den las prioridades y atención que se merecen, lo cual es determinante en la formación de un adulto pleno , equilibrado, apto para incorporarse  plenamente a la sociedad y con la capacidad de participar activamente en la transformación del país.

Referencias bibliográficas

     Ferrajoli, Luigi (1999). Derechos fundamentales en Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta.

    Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial N° 5.452 del 24 de marzo de 2000

Ley Orgánica de Educación. Gaceta Oficial N° 5929 del 15 de agosto de 2009

     Ley Orgánica de Educación. Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2635 del 28 de julio de 1980

Ministerio de Educación, (1997). Conceptualización y Política de la Prevención Atención Integral Temprana. Caracas (Venezuela): Dirección de Educación Especial del Ministerio de Educación

´Ramírez, Alejandro (2006). El Estado de Justicia. Bogotá: Editorial El Buho.

      Tribunal Supremo De Justicia. Sala Constitucional, sentencia N°  01-1274 del 24 de enero de 2002.

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̽ Abogada, distinción Summa Cum Laude, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Los Andes. Profesora de Hermenéutica Jurídica de la Escuela de Derecho de la  Universidad de Los Andes.

Conexiones entre constitucionalismo, crisis del paradigma positivista y argumentación jurídica

Profesora: Díaz Vanezca, María del Carmen

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espués de la segunda guerra mundial, el constitucionalismo ha ganado espacio en la cultura jurídica de nuestras sociedades, sobreviniendo la transformación sustancial del paradigma positivista, y con ellas, el desplazamiento que sufre el “imperio de la ley” al “estado constitucional”, así, como el auge de la argumentación jurídica vista como una actividad inherente al Derecho, con su correspondiente exigencia en su tarea justificativa y racional de las decisiones jurídicas.

Siguiendo a Aguiló[1], existen distinciones que ponen de manifiesto el paso del positivismo al modelo constitucional, para ello, y tomando algunos esquemas conceptuales del positivismo; se resaltarán esas transformaciones a la luz del constitucionalismo, para tener una aproximación hacia los aportes dados por Theodor Viehweg,  Chaïm Perelman y en lo que Atienza señala como el Derecho como argumentación.

Del paradigma positivista al estado constitucional

La constitucionalización, como fenómeno gradual; para alcanzar su máxima intensidad en el ordenamiento jurídico, cumple con siete condiciones, según Guastini, citado por Aguiló las cuales pueden darse en mayor o menor grado: 1) Cuenta con una constitución rígida, la cual incorpora derechos fundamentales; 2) la garantía jurisdiccional de la Constitución, en la que algunas materias sólo pueden ser modificadas por la constitución y no por ley; 3) la fuerza vinculante de la Constitución, superado el modelo de “norma programática”; 4) la "sobreinterpretación" de la Constitución, dándole preeminencia a la interpretación extensiva; 5) interpretación conforme de las leyes, alejando aquellas que quebranten la constitución; 6) hacer figurar la Constitución sobre las relaciones políticas; 7) aplicación directa de las normas constitucionales.

Para Atienza[2], hay tres concepciones formalistas del Derecho a saber; el formalismo conceptual, el cual minimiza al Derecho a un sistema de conceptos, lejos de la particularidad histórica, y de los contenidos de cada Derecho; el formalismo legal, que relaciona al Derecho con la ley general y abstracta del estado y el formalismo jurisprudencial, el cual circunscribió el estudio del common law, a unos cuantos casos judiciales, dejando a un lado los principios y la doctrina, base del verdadero Derecho. Entre las características más resaltantes del formalismo jurisprudencial se mencionan; que el Derecho es atendido como un sistema completo e idóneo, para dar solución a todas las situaciones jurídicas, los legisladores son los llamados a crear Derecho, como consecuencia de  la separación de poderes y para preservar la seguridad jurídica; el Derecho es substancialmente estático; el Derecho válido se basa en reglas generales; de los conceptos jurídicos se pueden deducir las soluciones de los casos sin necesidad de recurrir a argumentos que consideren las consecuencias sociales de una decisión o a los valores de tipo moral; la justificación de las decisiones judiciales, son deductivas, apoyadas en el silogismo subsuntivo.

Para el constitucionalismo, además de las reglas, hay que considerar los principios jurídicos, dándole sentido a las mismas y permitiendo verlas, como instrumentos para el resguardo y promoción de valores. Si bien es cierto que en el Derecho hay reglas que guían el comportamiento de las personas, también es cierto que en la constitucionalización del ordenamiento jurídico, éstas van acompañadas de los principios, los cuales requieren de un razonamiento distinto a la de subsunción, propio de las reglas. En el estado constitucional, las reglas ya no se conciben, como expresiones de la voluntad por parte de la autoridad competente, sino que éstas, requieren de la ponderación de los principios, los cuales deben ser tomados en cuenta por esa autoridad para que se vean reflejados en la protección de los derechos. La presencia de las reglas y de los principios dentro del sistema jurídico, requieren la deliberación práctica por parte de los involucrados, y cuando se susciten conflictos entre los principios, éstos se resuelven a través de la ponderación. Para Ferrajoli[3], en la constitucionalización del ordenamiento jurídico, la producción de las reglas,  considera dos aspectos relevantes: el procedimiento para su formación, y su contenido sustancial vinculados a los principios y a los valores apuntados en sus constituciones. Para el positivismo jurídico sociológico, el Derecho es sólo un instrumento para lograr fines sociales, guiado por un relativismo moral, centrando el modelo en que se apoya es el predictivo y no el justificativo[4].

En el estado constitucional, no se materializa una oposición entre la objetividad de las normas y sus procedimientos, con la práctica social, debido a que el conocimiento jurídico no se sustenta tan solo del aspecto descriptivo, sino que se apoya en los valores. Por tanto, el Derecho atendido como práctica, tiene elementos que presentan tensiones internas, que, para armonizarlas requieren de elecciones por parte de los llamados a hacerlas, y éstas deben ser justificadas. El Derecho es visto como una realidad dinámica  que contiene  normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, siendo trascendental la justificación de sus normas y decisiones. En el constitucionalismo, se admite la integración de las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política, es por ello, que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino una razón práctica sobre los medios y fines; la actividad del jurista está guiada por la idea de corrección, por la pretensión de justicia.

En el siglo XX, surgen diversos tipos de normativismo, siendo los más resaltantes, el normativismo formalista de Kelsen y el normativismo analítico de Hart. El componente primordial del positivismo normativista de Kelsen, es que el Derecho está representado por las normas jurídicas, las cuales pertenecen a la esfera del “deber ser”, estableciendo cómo deben comportarse las personas; el Derecho es capaz de regular su propia creación y aplicación, siguiendo una estructura jerarquizada y con la constitución en la cúspide; el Derecho tiene el monopolio de la fuerza y; la coacción es un elemento importante en esta concepción. Para Kelsen, el Derecho puede tener cualquier contenido y los valores inherentes tienen un carácter formal, la defensa del Estado democrático y de los valores de libertad y tolerancia, así como el relativismo ético. El normativismo analítico de Hart, resalta la separación del Derecho con la moral, pero, considerando que éste debe contar con un contenido mínimo de justicia que pueda justificar racionalmente las reglas de comportamiento. En el contexto social, las normas jurídicas pertenecen al ordenamiento jurídico porque la regla de reconocimiento le da la validez; el Derecho para Hart no es cerrado, vale decir, que se expresan sus normas en un lenguaje natural ligado a la textura abierta, por lo que se puede distinguir entre casos fáciles, en los que el intérprete no se apoya en la discrecionalidad circunscribiéndose a revelar el significado establecido, y de casos difíciles, en aquellos en los que el juez está llamado a decidir, ejerciendo la discrecionalidad, sin ser arbitrario[5] .

El razonamiento jurídico, en el estado constitucional, al conquistar una dimensión práctica, incorpora a las reglas, los valores, principios y derechos constitucionales, con los cuales no es posible aludir que existan casos relevantes no regulados; con el paradigma constitucional, encontramos los casos fáciles y los casos difíciles, los primeros se resuelven aplicando una regla perteneciente al sistema y cuya solución se caracteriza por ser lógicamente concurrente con los principios del mismo, es decir, se aplica la regla al caso en cuestión. Por el contrario, la resolución de los casos difíciles, no proviene del apoyo de una regla del sistema jurídico, sino que se obtiene como respuesta a un asunto práctico, el cual requiere de una justificación y acción deliberativa, exigiendo por parte del aplicador, un sentido de responsabilidad, en el que se deja a un lado la discrecionalidad de elegir cualquier opción, sino que se esperara una decisión fundamentada, justificada, en el que se incrementa la explicación de las razones, para la resolución del caso en particular.

La conexión entre el Derecho y la moral se da en el contenido, así como en los aspectos conceptuales; aún cuando se piense que la identificación del Derecho se hace mediante el criterio de la regla de reconocimiento de Hart, esa regla incorporaría aspectos sustantivos de tipo moral y, cuya aceptación,  tendría necesariamente un criterio moral

En este orden de ideas, Ferrajoli[6], sostiene que en el positivismo, la norma jurídica, cualquiera sea su contenido, es válida, porque se rige por la autoridad que la produce, resaltando la mera legalidad de su formación; en el constitucionalismo, la ley queda sometida al aspecto formal, pero también a la legalidad sustancial dada por el respeto de los principios y derechos fundamentales establecidos en las constituciones rígidas, estos fundamentos sustanciales pueden tener un peso tan grande en los casos concretos, que prevalezcan sobre los fundamentos institucionales de autoridad.

Una aproximación al Derecho como argumentación

El avance de la argumentación jurídica se hace patente en el estado constitucional, entre otras cosas, porque no se admite como justificación suficiente el dogma de la voluntad del legislador y  porque la argumentación es atendida como una actividad y no como un mero resultado. Los aportes de la teoría de la argumentación jurídica surgen como respuesta a los excesos del pensamiento logicista y sistemático de principios del siglo XX que se extendió a las ciencias humanas. Según García Amado[7], a diferencia de las ciencias exactas, el Derecho concierne  al imperio de lo opinable, siendo Theodor Viehweg, a partir de reflexiones aristotélicas, quien manifiesta que lo característico del Derecho es el pensamiento dialéctico, que parte de problemas concretos hacia las normas jurídicas para la solución de los problemas de relevancia jurídica. A pesar de tratarse de ordenamientos jurídicos que se ordenan sistemáticamente, sus contenidos no serán el resultado de la logicidad, sino de la escogencia de premisas consideradas como probables; así como la interpretación y aplicación de esos contenidos que se elevan a normas, sometiéndose también a opciones y decisiones, en virtud que las normas no se formulan en lenguajes formales. Ante los problemas que se deben resolver, se podrá optar por una decisión a través de argumentos considerados admisibles y aceptados por los juristas de cada momento; así, la decisión decisoria de la resolución de problemas se dará a partir de la exploración y disputa de los tópicos adaptables. Esta concepción está vinculada al descubrimiento de la verdad, apoyada en la contradicción sustentada en ciertas reglas que permitan, por una parte, mantener la tesis propuesta y por otra,  buscar la contradicción del contradictor.

Insiste García Amado que otro de los autores  destacados de la teoría de la argumentación, es Chaïm Perelman, quien sostiene que lo considerado justo y bueno se encuentra en el debate, en los argumentos, en las razones que se da entre las personas, cuyo fin  es lograr acuerdos sobre los problemas de carácter práctico que se puedan presentar, así, como la solución de estas disputas en la que se busca un consenso racional, la cual se alcanza precisamente a través de la argumentación, del diálogo intersubjetivo, dirigido por ciertas reglas que aseveren el equilibrio entre las partes involucradas. Para Perelman, las decisiones se pueden justificar como razonables y debe ser cónsona con lo que la sociedad considere concurrente con la razón, consolidando con ello, la idea de la justificación argumentativa de la decisión valorativa, afirmando que  el razonamiento práctico es aquel usado por el juez para motivar sus sentencias. Esta concepción está vinculada al discurso persuasivo y la forma de exponerlo, en el que se considera las emociones.

Atienza[8], reflexiona por su parte, que el Derecho está constituido por normas jurídicas, valores e instituciones, y, a lo que atañe a la argumentación jurídica, debe verse esencialmente con una actividad, que se vale del lenguaje, con el fin de resolver problemas. Este autor destaca que en el estado constitucional se deben considerar tres perspectivas argumentativas, pues éstas implican valores de tipo formal, los cuales están ligados a la previsibilidad; de tipo material que se apoya en las nociones de justicia o de verdad; y, de tipo pragmático pertinente con la noción de aceptación. Estas tres dimensiones planteadas por este autor (que van de la mano) para argumentar, plantean una concepción formal, una material y una pragmática.

La dimensión formal se centra en la estructura, en la lógica, las inferencias y en el resultado, a través de esquemas de argumentación (no se ocupa propiamente de los argumentos)  usados para controlar la corrección  de los argumentos, para afirmar que son válidos. Si la racionalidad se atiende desde esta dimensión, entonces, no se puede justificar una decisión. La dimensión material enfatiza que lo indispensable del razonamiento tiene que ver con los enunciados verdaderos, de las buenas razones que permita justificar la decisión, explicar el hecho, y que resulten apropiados. Los criterios de corrección y la fundamentación, es lo que importa para avalar la verdad en esta concepción, que además supone necesariamente la dimensión formal. El compromiso de esta concepción descansa sobre la verdad, con las creencias, las decisiones y las acciones, visto como un proceso individual que respeta las normas, valores y  la experiencia.

Lo determinante en la concepción pragmática, (la cual presupone la dimensión material) es lo social, cuyo fin es lograr la resolución de problemas y de persuadir racionalmente, por lo que además de considerar las buenas razones, se consideran las circunstancias, las acciones y los actores que participan en la actividad argumentativa, así como los actos lingüísticos usados para que sean permitidos y aceptados por los destinatarios, que consientan guiar la realidad jurídica contemporánea.

Reflexiones finales

En el estado constitucional el papel que juega la justificación de las decisiones, aquellas que favorezcan la certeza de las partes, y del sistema, tiene que ver con la negación de la arbitrariedad y de la irracionalidad, para obtener un resultado apropiado, satisfaciendo las demandas de justicia; es por ello que, las decisiones jurídicas deben ser cónsonas con el Derecho y con el ámbito axiológico, a través del análisis, evaluación, contenido de los argumentos y las buenas razones que se puedan esgrimir. A su vez, es importante considerar que los aportes dados por los distintos autores sobre la argumentación jurídica no pueden reducirse o circunscribirse a un aspecto en particular, así vemos que en el Derecho como argumentación planteado por Atienza en sus tres dimensiones, cada una de ellas, es presupuesto de la otra, también podemos observar que la dialéctica y la retórica, que fueron planteadas brevemente, no pueden dar respuesta de manera unilateral a los problemas fácticos de relevancia jurídica dentro del Derecho.

En la argumentación jurídica, el interés de los actos del habla son importantes en el aspecto contextual, el cual precisa de la fuerza ilocutiva, por ser el proceso comunicativo una interacción que se plantea entre hablantes, dando razones para ello, siendo su fin último el lograr algo con las palabras, entre ellas: decir cómo son las cosas, tratar de influir en la conducta del otro, o producir cambios a través de lo que emitimos. En la argumentación jurídica, los llamados a resolver problemas jurídicos interactúan, coordinan y establecen acuerdos, adecuándose a las exigencias y parámetros que hacen posible el sentido que se le da a lo expresado y la comprensión necesaria para que pueda captarse de manera adecuada y para que éstos, sean aceptados; de esta manera, se logra validez de los enunciados proferidos, resguardando los derechos de los ciudadanos y reivindicando la importancia de justificar las decisiones con razones prácticas de calidad.

La crisis del paradigma positivista que se patenta con la evolución hacia la constitucionalización del ordenamiento jurídico, requiere de la puesta en práctica de una argumentación que considere las normas jurídicas, los valores, las instituciones, los derechos fundamentales y los principios que encontramos en las constituciones contemporáneas, que demanda de un esfuerzo real y pragmático en todas las esferas del ámbito jurídico, para que las decisiones y justificaciones sean el resultado de los presupuestos de un estado constitucional y no que éstas sigan un curso paralelo a lo esperado por el colectivo, dejando estos presupuestos como intenciones semánticas.

Referencias bibliográficas

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Ferrajoli, L: Derechos y garantías. La ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez,  Madrid, Trotta, 1999, p66

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[1] Aguiló, J: “Sobre Derecho y argumentación” y “El método jurídico como argumentación jurídica” en Id, Sobre Derecho y argumentación, cit. Caps. 1° y 3°, pp 11-28

[2] M. Atienza: El sentido el Derecho. Ariel, 2003, pp 277-278

[3] L. Ferrajoli: Derechos y garantías. La ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez,  Madrid, Trotta, 1999, p20

[4] M. Atienza: El sentido el Derecho. Ariel, 2003, pp 285-286

[5] M. Atienza: El sentido el Derecho. pp 286-294

[6] L. Ferrajoli: Derechos y garantías. La ley del más débil. Prólogo de Perfecto Andrés Ibáñez,  Madrid, Trotta, 1999, p66

[7] A. García: Ensayos  de Filosofía Jurídica. Editorial Temis, 2003, pp. 30-34

[8] M. Atienza: El Derecho como argumentación. Ariel Derecho, 2006, pp 80-94

Sentencia Sala Constitucional No. 130, de fecha 20 de febrero de 2008, caso: Inversiones Martinique, C.A. 

Abogada María del Carmen Díaz Vanezca

Sentencia de la Sala Constitucional N° 130, de fecha 20 de febrero de 2008, caso Inversiones Martinique, C.A. Magistrado ponente: Marco Tulio Dugarte Padrón

                      El 16 de octubre de 2007, los abogados Gustavo Urdaneta Troconis y Jaime Torres Fernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 19.591 y 51.232, respectivamente, actuando en representación de INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 5 de mayo de 1992, bajo el Nº 30, Tomo A-3, interpuso ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de revisión de la sentencia Nº 0094, dictada el 30 de enero de 2007, por la Sala Político Administrativa, que declaró sin lugar la apelación ejercida por los solicitantes contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2006, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

De los antecedentes se desprende que el 5 de enero de 2005 el Presidente de INDECU, dicta un acto administrativo en el cual se le impone sanción  de  multa  a Inversiones Martinique, C.A., equivalente a mil trescientas unidades tributarias (1.300 U.T.); sus representantes interpusieron recurso de reconsideración contra el acto el día 21 de abril de 2005. Como respuesta el Presidente del IDECU, mediante Resolución S/N, declara sin lugar el recurso interpuesto el día 5 de mayo de 2005. Los representantes judiciales, interponen recurso de nulidad contra la  Resolución el 27 de septiembre de 2005. La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, el día 2 de marzo de 2006. La parte recurrente el 6 de julio de 2006 apela la sentencia ante la Sala Político Administrativa y el 30 de enero de 2007, esta sala confirma el fallo apelado

La parte solicitante fundamenta la revisión en el agotamiento optativo de la vía administrativa  en sentencia N° 957 del 9 de mayo de 2006, dictada por la Sala Constitucional. Por su parte la sala Político Administrativo el 30 de enero de 2007 declara sin lugar el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 2 de marzo de 2006, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fundamentándose en la sentencia de la Sala Constitucional del 16 de diciembre de 2004, caso María Dorila Calderón y otros, la cual sustenta  “que el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa”, además  que

el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, plasmados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien le otorgan al particular facultad para hacer uso de la acción frente a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, no es de carácter absoluto en el sentido de que las formas y procedimientos, así como las condiciones procesales, deben relajarse o eliminarse como resultado del principio pro actione.

Tal interpretación resultaría por demás injusta y contraproducente, máxime cuando las formalidades y condiciones procesales están diseñadas para mantener no solamente a las partes, sino a los potenciales interesados, en el pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y al debido proceso, manteniendo un equilibrio armónico que no puede interpretarse sino como medios de obtención de la justicia, y no como formalidades innecesarias.

El criterio expuesto por el a quo en la sentencia apelada es cónsona con la interpretación de es(a) Sala y la Sala Constitucional sobre el principio constitucional pro actione, las formas y condiciones fundamentales para garantizar la integridad del proceso como medio para la obtención de la justicia, razón por la cual debe (esa) (…) Sala desestimar la denuncia de inconstitucionalidad por violación del aludido principio”.

            La Sala Constitucional en el ejercicio de la facultad de revisión, basa su decisión en la  sentencia N° 957 del 9 de mayo de 2006, la cual es posterior a la que sirvió de fundamento a la Sala Político Administrativo para declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. La Sala Constitucional en esta decisión aclarar que, como los actos administrativos inciden en la esfera jurídica de sus destinatarios desde que son dictados, por su carácter de ejecutividad y ejecutoriedad el interesado puede dirigirse a la sede judicial sin necesidad agotar la vía administrativa, pues esto último constituiría una interpretación contraria al principio constitucional pro actione  (artículo 26 constitucional). Considera además que,  para garantizar el principio pro actione y el “antiformalista” consagrado en los artículos 26 y 257 respectivamente, de nuestra Carta Magna,  las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares. Esta Sala deja sentado el criterio que, al intentar el recurso administrativo, el ciudadano debe esperar la respuesta expresa del recurso de reconsideración por parte de la Administración, o esperar que opere el silencio administrativo negativo de conformidad con el artículo 92 de la LOPA. Por tanto Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la parte representante de INVERSIONES MARTINIQUE, C.A., contra la sentencia N° 0094, dictada el 30 de enero de 2007, por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, y se ANULA el referido fallo. En consecuencia, se ORDENA remitir copia de la presente sentencia a la Sala Político Administrativa a los fines de que dicte un nuevo pronunciamiento, en acatamiento a lo expuesto en este fallo.

Análisis doctrinario y jurisprudencial

El sistema de recursos administrativos, constituye una de las garantías establecidas en favor de los administrados en el procedimiento administrativo, con la finalidad de que éstos manifiesten su disconformidad con el acto, que lesiona sus derechos o intereses. Los recursos administrativos se interponen ante la propia Administración, quien en ejercicio de su potestad de autotutela, revisa sus propias decisiones, en virtud de la impugnación planteada y procede a convalidar, anular, modificar, confirmar, revocar, corregir errores en el acto o a reponer el procedimiento administrativo; y proceda a emitir un nuevo pronunciamiento administrativo a través del cual revoque o modifique el acto recurrido.  Estos recursos son considerados también como una prerrogativa de la Administración, la cual tiene el poder de revisar sus propios actos (Brewer-Carías, 2005:329-330)

El recurso de reconsideración tiene por objeto lograr que el funcionario que dictó el acto administrativo, reconsidere su decisión y pueda ser revisada por él, el cual debe ser interpuesto en un lapso de 15 días hábiles siguientes a la notificación del acto impugnado, caso contrario el acto quedará firme (Brewer-Caría, 2005: 339-340). El silencio administrativo negativo, es entendido como una negativa por parte de la Administración a la petición del interesado, es además, considerado como una garantía que se traduce en un beneficio para los administrados, que les permite el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa en ausencia de un acto administrativo expreso y fundado; pero también, pudiera verse como  una carga para el particular, que ha de actuar según el procedimiento riguroso de la Ley para alcanzar el acceso a la Jurisdicción, ,reforzando  los privilegios de la Administración por su abstención de pronunciarse y el deber de resolver expresamente las pretensiones deducidas (Rodríguez, 2005:143-144).

            Los recursos administrativos son considerados una garantía para el administrado en el sentido en que éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto con base en un título jurídico específico, y también son considerados, como la esencia de todo procedimiento por  su carácter contradictorio, puesto, “que en él, cabe la posibilidad de que se hagan valer los distintos intereses en juego y de que esos intereses sean adecuadamente confrontados (García de Enterría y Fernández, 1991: 437- 438).

La sentencia N°130 de la Sala Constitucional del 20 de febrero de 2008 admite que por el carácter de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, éstos inciden en la esfera jurídica de sus destinatarios y es por ello que resulta contrario al artículo 26 del texto fundamental. Para García Enterría, “el dogma de la inexorable ejecutoriedad de los actos de la Administración” es el efecto necesario de la justificación del principio revolucionario de la separación entre la Administración y la justicia, del que se extrajo todo su carácter objetivo y en el que el recurrente hacía valer el principio abstracto y general de la legalidad y no el derecho de la protección efectiva que pudiese obtener del proceso, cuyo beneficio no estaba incluido en el fallo judicial(2007: 128-129). Mantiene este autor que, para que sea operativa la justicia administrativa para los ciudadanos, los recursos deben corregirse para reconocer sus posiciones jurídicas procedentes de la titularidad de derechos fundamentales que ostentan, los cuales no pueden subordinarse a una supuesta superioridad dogmática de la Administración en los procesos contenciosos administrativos (2007: 91-93).

Este criterio objetivo, concibe el recurso contencioso administrativo como un instrumento de defensa de la legalidad, que concluye con un pronunciamiento de nulidad y en el que el recurrente no obtiene un beneficio propio en el terreno de los hechos, tal es el caso que nos ocupa, en el que acto administrativo contentivo de la sanción de multa de 1.300 U.T, ya está ejecutado y aún no se ha resuelto la pretensión procesal de fondo. Todo ello, de acuerdo a lo expuesto por  los recurrentes en el expediente N° 2006-0949, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto ante la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual manifiestan que

la normativa que faculta al INDECU para sancionar a los particulares está limitada a un máximo de Mil Unidades Tributarias (1.000 U.T.), conforme al contenido del artículo 118 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con lo cual el INDECU violó el límite legalmente establecido para sancionar a Inversiones Martinique, C.A., argumento este que tampoco fue analizado por la autoridad administrativa en la decisión impugnada

Cuando la Administración infringe la legalidad ocasionada un perjuicio a un ciudadano, éste tiene el derecho subjetivo “a la eliminación de este perjuicio, a la remoción del obstáculo que impide a ese derecho ser realmente efectivo” (García de Enterría, 2007:137-138).

El sistema de los recursos administrativo se conciben para mantener el ponderado equilibrio que debe existir entre las garantías de los ciudadanos y la eficacia por parte de la Administración, avalando de esta manera, los derechos e intereses de los particulares, que esperan una actuación administrativa, regida por los principios de economía, que busca resolver los asuntos y no para dilatarlos; el de eficacia, que impone el deber de actuación de la Administración, este principio está íntimamente ligado a la productividad y racionalidad administrativa, incidiendo directamente sobre los derechos e intereses de los ciudadanos; así como el principio de celeridad,  el cual resulta necesario para alcanzar los objetivos planteados por la Administración, ponderando las circunstancias e intereses en la toma de decisiones (Rodríguez, 2005:193)

El fundamento principal del agotamiento de la vía administrativa se encuentra en la potestad de autotutela que posee la Administración Pública. Tal privilegio le permite a la Administración Pública dirimir, sin intervención de un tercero imparcial e independiente, los conflictos de interés que surjan con los administrados. Bajo esta línea de argumentación, antes de que el particular acuda a la vía jurisdiccional debe dilucidar la controversia ante la Administración Pública para que ésta determine, en función de las alegaciones esgrimidas, si modifica, reforma, sustituye, anula o revoca el acto impugnado, todo, con el propósito de evitar un proceso con las complicaciones y costos que el mismo supone, en la vía jurisdiccional. Para Lares, citado por Moya, “se entiende agotada la vía administrativa cuando se han ejercido los recursos de reconsideración y jerárquico, previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el acto ha adquirido firmeza en sede administrativa” (2006: 72), sólo así el acto es impugnable ante los órganos jurisdiccionales.

Evidentemente, la práctica demuestra que en la mayoría de las ocasiones el superior que revisa la legalidad y oportunidad de lo resuelto por el inferior no lo modifica, revoca o anula sino que, por el contrario, lo confirma. De esa forma, el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, pasa de ser una garantía a una carga para el ciudadano, que, lejos de ser un mecanismo que asegure la justicia administrativa, representa en muchas ocasiones un laberinto difícil de descifrar y que impide o al menos obstaculiza el acceso a la justicia contencioso-administrativa, garantizada en el artículo 259 del texto fundamental.

            Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (L.O.T.S.J) el 20 de mayo de 2004, publicada en Gaceta oficial N°37.942, la cual no incluye  “…como un presupuesto  necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares…” (sentencia N° 130 de la Sala Constitucional, del 20 de febrero de 2008), el agotamiento de la vía administrativa  antes de acceder a la jurisdicción contenciosa, pues ésto limita el acceso a la justicia efectiva. A partir de esta fecha la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia se pronuncia en la mayoría de sus decisiones que tal agotamiento es optativo, tal es el caso de las sentencias N° 786, del 07-07-04, la N° 1609 el 29-09-04, la N° 944/2004 y  la N° 2353 del 28-04-05. A pesar de la vigencia de la LOTSJ, encontramos sentencias de esta misma Sala en la que categóricamente regresa a la necesidad de agotar la vía administrativa en caso de haber optado por su uso, exigiendo la respuesta definitiva del recurso incoado o que haya operado el silencio administrativo negativo para poder acudir a los órganos jurisdiccionales, así lo vemos en la sentencia del 23 de noviembre de 2005, caso: Teresa de Jesús Centeno de Díaz vs. Alcaldía del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui y sentencia del 4 de octubre de 2006, caso: El Ranchón de Abreu, C.A. vs. Ministro de Infraestructura (Torrealba, 2007: 232-233)

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 16 de diciembre de 2004, (caso: María Dorila Canelón y otros), establece que el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero una vez utilizada esta vía, es necesaria agotarla, antes de acudir a la vía contencioso administrativa. Es a partir de la Sentencia N° 957/ 06 (caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo) que la Sala Constitucional, deja sentado el criterio, que no debe esperar el agotamiento de manera previa y obligatoria de la vía administrativa, enfatizando que el justiciable puede acudir opcionalmente a la Jurisdicción contencioso administrativo o bien ejercer los recursos administrativos.

El contencioso administrativo en Venezuela está regido por el artículo 259 de la Constitución el cual tiene plena jurisdicción para conocer cualquier petición que involucre la nulidad y el restablecimiento de los derechos, siendo esto una acumulación de pretensiones en la cual la pretensión de nulidad se le acumula la de restablecimiento del derecho cuando la persona se considere lesionada. Esta jurisdicción contencioso administrativo se sitúa dentro del Poder Judicial, con sus correspondientes acciones dentro del principio fundamental de la tutela efectiva, lo cual refuerza su valor superior y preferente para los ciudadanos (García de Enterría, 2007: 101-102)

Con este marco constitucional, el  carácter obligatorio del agotamiento de la vía administrativa resulta manifiestamente inconstitucional,  provocando un sensible atraso y un obstáculo para acceder las instancias judiciales lo que puede estimular, a una denegación de justicia. La vía administrativa previa prolonga, de forma inconveniente, el acceso a la tutela judicial efectiva, por cuanto, entre la adopción del acto y su impugnación en vía judicial existe un lapso considerable representado por la necesidad de interponer y agotar los recursos administrativos.

Debe quedar a criterio del administrado la decisión libre y soberana de agotar o no la vía administrativa, después de efectuar un juicio de probabilidad acerca del éxito eventual de su gestión en sede administrativa y decida si interpone o no los recursos administrativos procedentes;  pues el ciudaano, es el que tiene la facultad de usar la acción frente a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses.

Criterio hermenéutico conforme a la Constitución

El fundamento teórico de las sentencias derivadas de la interpretación conforme a la constitución se basan en la supremacía constitucional, la cual encuentra su asiento en el artículo 7 de nuestra Carta Magna, “…en tanto  en cuanto, todos y cada uno de los actos del Poder Público deben estar en sintonía con el texto constitucional…” (Peña Solís, 2006: 361), incluyendo, por supuesto, los derechos fundamentales, es así como las actuaciones que desplieguen los Poderes Públicos, deben ser compatibles con lo establecido en la constitución. La interpretación conforme al texto constitucional debe considerar que las proposiciones normativas o leyes son enunciados lingüísticos, con su correspondiente significado semántico y el producto que infiere el intérprete de estos enunciados, es lo que se conoce en la doctrina italiana como norma, traducida en una tesis interpretativa. Las normas son el resultado de la interpretación realizada por el operador jurídico y aquella que  escoge, de los distintos sentidos que puede aportar el texto normativo, es la que se va a aplicar al caso concreto que se está sometiendo a la consideración (Peña Solís, 2006: 364-365) que en el caso venezolano le corresponde a la Sala Constitucional, determinar si la interpretación que se está realizando está concebida conforme o adecuada al texto constitucional.

La labor hermenéutica usada en la interpretación del ordenamiento jurídico debe considerar necesariamente, los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, incluyendo entre ellas, las garantías procesales, cuya interpretación debe hacerse en el sentido más favorable a la efectivización del derecho, y,  el límite que muestre la legislación sobre las mismas materias, debe interpretarse siempre en sentido restrictivo. Para restringir los derechos fundamentales es menesteres, que la Constitución haga la remisión a una ley, que debe ser desarrollada por el legislador, cumpliendo con los requisitos formales (base legal) y materiales (fin que se persigue), que permitan proteger otros derechos e intereses colectivos, siempre y cuando sean aceptables y plausible desde el punto de vista constitucional (Casal, 2006: 437)

En la sentencia in comento, la L.O.T.S.J no incluye como requisito previo el agotamiento de la vía administrativa para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares y el fin que se persigue no puede tocar el contenido esencial de los derechos fundamentales y esto vale de manera absoluta, sobre cualquier interés colectivo que se quiera invocar (Casal, 2006: 439-440). Es por ello que el carácter obligatorio o preceptivo del agotamiento de la vía administrativa riñe con el criterio hermenéutico, que permita el desarrollo  efectivo y  real  de los derechos fundamentales de los administrados para obtener una justicia pronta y eficaz estipulada en los artículos 26 y 259 de la Constitución.

Los principios rectores de la organización y actuación administrativa, deben estar guiados por los derechos fundamentales considerados mandatos de optimización, con relación a las facultades que tienen los ciudadanos y que están garantizadas constitucionalmente; estos mandatos de optimización deben permitir la realización en la mayor medida posible y dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas el contenido de las nomas que se califican como principios (Alexy, citado por Casal, 2006:426-427). Para la efectiva aplicación de todos los principios constitucionales, se requiere tomar en cuenta, la progresividad de los textos normativos en el que se considere la coherencia, la claridad y la accesibilidad de los derechos por parte de los ciudadanos, permitiendo la construcción de elementos y sistemas de seguridad dentro del ordenamiento jurídico. Asimismo, la interpretación de los derechos fundamentales debe hacerse in extenso, como consecuencia de esta progresividad de los derechos.

La obligación de Jueces y Tribunales de potenciar al máximo el derecho de acceso a la Justicia y de la tutela efectiva de los derechos que consagra el artículo 26 de la Constitución, son razones más que suficientes para declarar como inconstitucional la obligación de agotar la vía administrativa, como requisito indispensable para acudir a la sede jurisdiccional y es el particular el que debe tener la opción de decidir, a fin de cuentas, a él es el que se le están vulnerando su derecho. Por tanto, los tribunales a partir de la Constitución de 1999, cuenta con un argumento fundamental, en el mencionado artículo y su principio de tutela judicial efectiva, que postula una interpretación favorable al acceso jurisdiccional, y restrictivo de las trabas a dicho acceso, esta garantía no debe ser sólo formal y teórica para acceder a los tribunales, sino que el ciudadano tiene el derecho sustantivo a un control judicial eficaz y el de evitar en la mayor medida posible las decisiones que puedan resultar irreparables o ilusorias con el derecho de acceso a la justicia y el de tutela efectiva consagrados en el texto fundamental.

La tutela jurisdiccional efectiva consiste en el derecho que tienen todas las personas a acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos e intereses contra quienes los lesionen, debiendo en consecuencia alegar y probar todo aquello que consideren pertinente, sin que en ningún caso,  se les pueda menoscabar el derecho a la defensa. Esta tutela efectiva, por tanto, no debe tener obstáculos insalvables para la producción de la sentencia de fondo, sobre el mérito de la controversia (González, 2003: 20). Debe considerarse entonces, que ninguna norma legal puede impedir el derecho de las personas de acceder a los órganos jurisdiccionales, ni constituir un obstáculo irracional, un requisito tan riguroso que resulte opuesto a la posibilidad de lograr la tutela judicial efectiva.

El criterio hermenéutico que debe ser usado en la sentencia in comento, es el de la interpretación sistemática, la cual va a permitir una visión armónica y conectada con la realidad, buscando la concordancia práctica de los derechos fundamentales, como punto común y aceptados por todos,  con el caso concreto sometido al estudio, para que la justificación y decisión sea aceptable. La interpretación sistemática no se agota en la mera formalidad, sino que considera también las exigencias de unidad y de coherencia de los intereses que conforman la realidad social y que el intérprete no debe ni puede ignorar, sino que debe tomar en cuenta, el sistema de relaciones sociales que le sirven de contexto y a cuyos problemas debe prestar los oportunos criterios de solución (Pérez Luño, 1995:249-283). La interpretación realizada por el operador jurídico debe garantizar una justicia material, real y prioritariamente efectiva, conforme a las exigencias del Estado constitucional.

De allí la importancia que se le concede Manuel Atienza, a la interpretación vista como un proceso racional y conformador, la cual no pueden reducirse ya, a un discurso meramente descriptivo, simplemente legalista, sino que ésta debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales, reflexionando en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones, como característica esencial de una sociedad democrática y constitucional.

El Estado Constitucional, está vinculado al desarrollo de la práctica argumentativa en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, que pone énfasis en el Derecho como práctica argumentativa, todo ello, por el incremento de las tareas justificativa de los órganos públicos que requieren de una mayor demanda de argumentación, sometiendo de esta manera el poder al Derecho y a la razón.

El Derecho como argumentación va a permitir entender que la validez de una norma va a descansar sobre el respeto de los principios constitucionales, que la Ley debe ser interpretada de acuerdo a estos principios y la convicción de que existen criterios objetivos como el de coherencia, que otorga un carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones (Atienza, s/f: 17-27).

Es en un Estado constitucional y democrático que tiene justificación la existencia del orden jurisdiccional administrativo, que se inspira en los valores superiores de igualdad, respeto a la dignidad humana y de justicia, en el que se puede constituir en una auténtica garantía para los ciudadanos, frente a los exorbitantes privilegios y prerrogativas de los órganos del Poder Público. La decisión de la Sala Constitucional en este caso concreto debe tomarse como un paso al frente en el proceso continuo de decidir disputas sociales en el foro del Derecho, sirviendo como orientación y guía para el futuro.

Es así como podremos lograr que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se aproxime a la regulación real y efectiva de nuestro sistema de justicia administrativa, sin tener que acudir a la obligatoriedad de agotar la vía administrativa, que bajo la mirada de los criterios hermenéuticos contemporáneos podría calificarse de inconstitucional.

 

Referencias bibliográficas

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